Ciclo de seminarios web sobre el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas – Perspectivas y prácticas 100 años después de Deskaheh

Reseña del 2ndo webinario del 1 de junio de 2023 – El derecho a la autodeterminación y los derechos fundamentales

El segundo webinario de la serie dedicada al derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas – Perspectivas y prácticas 100 años después de Deskaheh se celebró el 1 de junio de 2023 de 16:20 a 20:00 horas.

Fue presentado por los dos responsables del proyecto:

• Leslie Cloud, responsable de la ligne peuples autochtones de la Chaire Normandie pour la Paix, a tout d’abord rappelé la finalité du cycle et la nécessité de rendre hommage à l’histoire de Deskaheh. Alors qu’il se rendit en 1923 à Genève devant la Société des Nations pour y faire reconnaître son peuple comme nation souveraine à égalité avec les autres États, les portes restèrent closes, ce qui constitua une véritable trahison du droit international à l’égard des peuples autochtones. Isabelle Schulte-Tenckhoff était revenue, à l’occasion du 1^er webinaire, sur cet épisode malheureux. Dans le prolongement de cette conférence introductive, trois interventions, dont la vidéo et le résumé sont disponibles sur le site de la Chaire Normandie pour la paix, ont été réalisées dans ce premier webinaire sur les liens entre droit à l’autodétermination et relations entre Nations à l’aune des traités conclus avec les peuples autochtones. Elle a ensuite rappelé que les revendications portées par Deskaheh sont encore celles de nombreux autochtones, comme le lui a exprimé récemment un grand leader aymara, Tomas Condori. Elle a ensuite partagé plusieurs informations liées à l’actualité du droit à l’autodétermination et des commémorations de la venue de Deskaheh à Genève il y a cent ans:
  • los actos organizados este año por la ciudad de Ginebra,,
  • la retransmisión de la ponencia del líder mohawk Kenneth Deer en la universidad de verano organizada por la Cátedra Normandía por la Paz en septiembre de 2022, ,
  • la existencia de un Centro sobre la Gran Ley de la Paz, la constitución histórica de la Confederación Haudenosaunee,
  • las recientes movilizaciones mapuches en Chile frente a la Moneda y en varias embajadas para plantear sus demandas de aplicación de los tratados históricos, en particular el Tratado de Tapihue, que presupone la supervivencia de la soberanía mapuche. Esto se hace eco de una reflexión más general sobre lo que podría significar hoy la noción de soberanía indígena.
• A continuación, Zérah Brémond presentó el objetivo de este 2ndo webinario, que consistía en examinar cómo los pueblos indígenas pueden utilizar los instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos para hacer valer su derecho a la autodeterminación. También anunció que a finales de 2023 se celebrarían otros tres seminarios web sobre el derecho a la libre determinación dentro del Estado, el derecho a la libre determinación fuera del Estado y la relación entre el derecho a la libre determinación y el medio ambiente. Finaliza su intervención recordando a los asistentes que el seminario web está siendo grabado, pero que, por supuesto, cualquiera que tome la palabra puede pedir que se suspenda la grabación. La idea general es fomentar el debate y reunir a las personas interesadas en las cuestiones indígenas.

Projet Deskaheh - Webinaire 2 5 - Droit à l'autodétermination et droits fondamentaux

Tras estas observaciones introductorias, Luc Leriche pronunció la primera ponencia sobre « El reconocimiento del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas en el derecho internacional: ¿un proceso ambivalente? »

Comenzó retomando la noción de ambivalencia, concepto definido por el profesor estadounidense Nathaniel Berman. En relación con la cuestión del derecho de autodeterminación, se trata de poner de relieve el doble discurso potencial del derecho internacional público en este ámbito, en particular desde las reivindicaciones formuladas por Deskaheh ante la Sociedad de Naciones en 1923.

El rechazo de la petición de Deskaheh refleja una de las primeras ambivalencias del derecho internacional de la época con respecto a los pueblos indígenas, en el sentido de que, mientras que por un lado los pueblos indígenas aparecían como naciones independientes con derecho a celebrar tratados, también se les percibía como entidades incapaces de determinar su propio destino. En consecuencia, a principios del siglo XX, los pueblos indígenas eran vistos como meros sujetos de derecho interno. Este estado de cosas no fue cuestionado expresamente en 1945 por la Carta de las Naciones Unidas ni por la Resolución 1514 de la Asamblea General, siendo los pueblos indígenas las víctimas olvidadas del proceso de descolonización. Del mismo modo, la adopción en 1957 del Convenio 107 de la OIT sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales mantuvo este estado de cosas, con el único objetivo de «homogeneizar» las poblaciones de los Estados partes mediante un proceso de asimilación de las comunidades indígenas.

Las cosas empezaron a cambiar en los años setenta y ochenta, sobre todo con el estudio realizado por el relator especial José Martínez Cobo, que reiteró las reivindicaciones indígenas de reconocimiento y respeto de su derecho a la autodeterminación. Sin embargo, los Estados seguían siendo reticentes a la autodeterminación, ya que la adopción en 1989 del Convenio 169 de la OIT sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales no incluía formalmente ninguna referencia al derecho a la autodeterminación, y preocupaba especialmente que el concepto de «pueblo» utilizado en el Convenio no tuviera el significado que se le asigna en el derecho internacional.

Los debates en torno a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) desembocaron finalmente en la consagración del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, centrándose en su dimensión interna, como se desprende de una lectura cruzada de los artículos 3, 4 y 46 del texto. No obstante, cabe preguntarse si esta Declaración pone realmente fin a esta ambivalencia. En lo que respecta a los derechos fundamentales, y en particular al reconocimiento expreso del derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación, la Declaración constituye un avance innegable. Pero un enfoque más crítico considera que la Declaración perpetúa la ambivalencia, al preservar la legitimidad y la soberanía del Estado sobre los territorios indígenas. En consecuencia, según este enfoque, corresponde al Estado definir el alcance y los límites de los derechos garantizados por la Declaración. Según algunos autores indígenas, los pueblos indígenas deberían poder ejercer la libre determinación fuera del marco del Estado colonial sin que ello conlleve necesariamente la dislocación de los Estados existentes.

Se han hecho propuestas en este sentido, como el informe Matike Mai, en el que los maoríes sugieren una transformación constitucional de la soberanía en Nueva Zelanda para que se les otorguen poderes de decisión internos equivalentes a los de las instituciones estatales existentes. Esto permitiría la creación de un « centro indígena », por utilizar el término acuñado por la profesora australiana Irène Watson, es decir, un centro sin interferencias del Estado. Este « esquema descolonial » se desarrolló a continuación en una serie de conferencias organizadas en 2022 en la Universidad de Auckland.

Tras la conferencia, tuvieron lugar varios debates con los demás ponentes y el público, en particular sobre el estatuto internacional de los pueblos indígenas y las perspectivas de redefinición de la soberanía a la luz del derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación y de sus propios sistemas jurídicos. En los debates también se abordaron aspectos terminológicos, en particular la conveniencia de una « revolución lingüística », en palabras de Philippe Karpe.

A continuación se dio la palabra a Karine Rinaldi, que habló sobre « Las manifestaciones del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas en la jurisprudencia de los órganos de tratados de las Naciones Unidas ».

Comenzó recordando la referencia al derecho de autodeterminación en el artículo 1 de los dos Pactos de 1966. Por el momento, sólo el Comité de Derechos Humanos (CCPR), encargado de vigilar la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ha podido desarrollar una jurisprudencia relativa a este derecho. No obstante, se ha constatado el carácter no justiciable del artículo 1 del Pacto.

Así se desprende de la comunicación de 1984 A.D. c. Canadá. El Comité había desarrollado una posición ambigua en este caso, en la medida en que rechazó la solicitud por inadmisible: se consideró que el solicitante, un líder micmac, no estaba facultado para representar a su comunidad. El Tribunal subrayó el carácter ambiguo de esta solución, ya que la causa de inadmisibilidad podía parecer un medio de eludir la cuestión de fondo, en este caso la justiciabilidad del artículo 1 del Pacto sobre el derecho a la libre determinación. El caso Lubicon Lake Band c. Canadá, resuelto por el CCPR en 1990, confirmó la no justiciabilidad de este artículo, pero admitió no obstante su aplicabilidad indirecta en relación con las violaciones de los artículos de la Parte 3 del Pacto.

No obstante, las diferentes dimensiones del derecho de autodeterminación podrían dar lugar a su aplicabilidad indirecta en virtud de los derechos garantizados por otros convenios internacionales de derechos humanos. En consecuencia, se ha emitido jurisprudencia interesante no sólo por el CCPR, sino también por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD) y el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CIDAW).

En primer lugar, esto se aplica a la dimensión territorial del derecho a la libre determinación, con una serie de casos que protegen varios atributos del derecho de los pueblos indígenas al territorio:

• Francis Hopu v. France (CCPR), resuelto en 1997, relativo a la construcción de un hotel en un cementerio ancestral;
• Poma Poma v. Perú (CCPR), resuelto en 2009, relativo a un proyecto de desviación de un río que afectaba gravemente a una comunidad indígena aymara. El Comité concluyó que se había violado el artículo 27 (derecho a la vida cultural) debido a la falta de consentimiento libre, previo e informado del pueblo afectado;
• Lars-Anders Agren c. Suecia (CERD), resuelto en 2020, que confirma la jurisprudencia anterior y refuerza el derecho a la propiedad indígena dándole una dimensión cultural;
• Campo Agua’e v. Paraguay (CCPR), resuelto en 2021, que se refería al desarrollo de actividades perjudiciales para el medio ambiente del que dependían las comunidades indígenas demandantes (violación de los artículos 17 y 27 del Pacto).

Además, la preservación del derecho a la autodeterminación puede incluir el derecho a la autoidentificación, como se demostró en la sentencia Jeremy Eugene Matson c. Canadá (CIDAW) de 2022. El demandante se quejaba de que había perdido su condición de aborigen como consecuencia de las condiciones de transmisión establecidas por la legislación canadiense, que excluía la transmisibilidad de la condición a las mujeres que contrajeran matrimonio con hombres no aborígenes. El CIDAW pidió entonces a Canadá que modificara su legislación para respetar el principio de autoidentificación.

El derecho a la autodeterminación también parece estar garantizado por el derecho a la participación política sin injerencias. Así se ha demostrado en tres casos relacionados con Finlandia, donde se elaboró una legislación que permitía a los no sami participar en la toma de decisiones del Parlamento sami.

Por último, planteó la cuestión de la posible sustitución de los registradores civiles por autoridades indígenas tradicionales, como ejemplifica el caso de Yaku Pérez Guartambel contra Ecuador, resuelto por el CERD en 2022. Se trataba de la negativa del Estado ecuatoriano a reconocer un matrimonio celebrado únicamente según las normas tradicionales indígenas. El Comité accedió a la petición de los demandantes, considerando que el reconocimiento del matrimonio tradicional estaba justificado por el pluralismo jurídico vigente en Ecuador. También consideró que ello se derivaba del «derecho de los pueblos indígenas a la autonomía y al autogobierno».

Los debates que siguieron a la intervención se centraron en particular en las referencias que podrían utilizar los comités de la ONU (Philippe Karpe mencionó la publicación del último número de CIERA sobre la interpretación de la DNUDPI) y en la cuestión de la representación, con el ejemplo notable de los pueblos en aislamiento voluntario. Gervais Nzoa también mencionó la contribución de otros órganos de la ONU especializados en cuestiones indígenas. En el foro de debate en línea se cuestionaron las perspectivas de estas jurisprudencias en el contexto de los territorios franceses de ultramar, especialmente en Nueva Caledonia, donde la costumbre se limita al ámbito civil.

Tras una breve pausa, se dio la palabra a Aurélie Laurent, que habló sobre «El derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas en los sistemas regionales de protección de los derechos humanos: ¿un derecho indirecto?

Comenzó destacando la gran eficacia jurídica que pueden tener los sistemas regionales de protección de los derechos humanos, en este caso los sistemas de derechos humanos europeo, americano y africano. A primera vista, parece que no hay nada sobre los pueblos indígenas en los convenios. Además, se plantea la cuestión de si el derecho a la autodeterminación es un derecho humano.

A continuación, señala la dificultad de definir la autodeterminación, que, a nivel individual, podría encarnarse simplemente en la palabra libertad, y a nivel colectivo, podría hacerse eco de conceptos más políticos como autonomía o soberanía. La autodeterminación también puede definirse en términos de sus componentes políticos, económicos, sociales, culturales e incluso jurídicos.

Por consiguiente, el derecho de autodeterminación puede calificarse inicialmente de derecho fundamental regional controvertido.

Esto se debe, en primer lugar, a que se trata de un derecho difícil de reconocer.

Actualmente no se menciona en el sistema interamericano, a pesar del deseo inicial de Colombia de que así fuera. Sin embargo, destaca la contribución de la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, adoptada en 2016, que reconoce efectivamente el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas. Por su parte, la Corte ha podido referirse al artículo 1 del PIDCP y del PIDESC a efectos de interpretar el artículo 21 de la Convención sobre el Derecho de Propiedad. La Comisión Interamericana también publicó un informe en 2015 en el que revisaba los componentes del derecho a la libre determinación.

En el sistema africano, existe una referencia formal a este derecho en la Carta, pero se refiere de forma más general a todos los pueblos. No obstante, el Tribunal Africano ha aceptado que este derecho puede aplicarse a «grupos subestatales», siempre que no se cuestione la soberanía territorial del Estado.

En el sistema europeo, las cosas son mucho más limitadas, y sólo un asunto de 1975 conocido como X contra Países Bajos se refiere expresamente a este derecho. El demandante se quejaba por este motivo de las condiciones en las que Surinam se independizó. El Tribunal rechazó la demanda alegando que el derecho a la autodeterminación no entraba en el ámbito de los derechos garantizados por el Convenio, y que la demanda parecía «ridícula» desde el punto de vista del Tribunal.

A continuación, abordó diversos obstáculos al reconocimiento del derecho a la autodeterminación en los sistemas regionales de protección:

• en primer lugar, por el texto, que puede ser más o menos explícito sobre esta cuestión;
• en segundo lugar, por el hecho de que, como tribunal internacional, parece poco probable que acepte una demanda basada en el derecho a la autodeterminación externa, que podría desestabilizar el continente;
• del mismo modo, en el caso de los tribunales especializados en derechos humanos, éstos no tienen la intención de seguir el camino de la autodeterminación completa/global, ya que pretenden ante todo plantear la cuestión de la responsabilidad frente a un Estado concreto por la protección de los derechos humanos;
• Además, dado que los convenios son instrumentos subsidiarios, esto implica dejar un margen de maniobra a los Estados, lo que a priori parece ser un obstáculo para una reivindicación basada en el derecho de autodeterminación;
• Por último, está la cuestión de la eficacia de las decisiones.

No obstante, el derecho a la autodeterminación puede constituir un principio clave que otorgue un valor añadido a la protección de los derechos fundamentales. Por lo tanto, se propuso demostrar, en un segundo paso, que el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas sería un posible paradigma interpretativo de los derechos fundamentales regionales.

Por un lado, esto se desprende de los derechos sustantivos que pueden adaptarse a la luz de la libre determinación:

• identificación, identidad y derecho a la personalidad jurídica ;
• con respecto a los derechos territoriales indígenas, el derecho a la autodeterminación puede reflejarse en la concesión de jurisdicción. La contribución del caso Nuestra Tierra v. Argentina, decidido en 2020 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, hizo hincapié en la ambigüedad de este tipo de decisiones, que conducen a una demanda de mayor intervención del Estado, lo que no refleja necesariamente una lógica de libre determinación;
• en el ámbito de la libertad de expresión, con el ejemplo del caso sobre las radios indígenas en Guatemala decidido por la Corte IDH en 2021, en el que la Corte basó formalmente su constatación de violación en el principio de libre determinación.

En comparación, no hay mucho en el ámbito del CEDH, aunque en el futuro se podrían prever recursos que permitan hacer valer el derecho de autodeterminación sector por sector, como paradigma interpretativo.

Esta evolución también podría desarrollarse en relación con los derechos procesales, con el fin de crear vías de diálogo jurisdiccional, en particular en materia medioambiental. El Consejo de Europa está debatiendo actualmente un proyecto de protocolo para permitir que «cada individuo, grupo y pueblo» se beneficie de un medio ambiente sano y sostenible. Cabe esperar avances en cuanto al derecho a la consulta previa a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Concluyó subrayando que estas victorias pueden ser pequeños pasos hacia una autodeterminación progresiva.

La discusión llevó a ampliar el debate sobre la cuestión del derecho a un modo de vida tradicional en el contexto de la jurisprudencia del TEDH, así como sobre la conveniencia de aumentar el número de recursos ante el Tribunal (en particular por parte de los canacos, como señala François Féral) para darle la oportunidad de desarrollar su jurisprudencia y elevar el perfil de los pueblos indígenas. También se debatió sobre el alcance de los instrumentos internacionales de derecho indicativo y su efecto persuasivo en la jurisprudencia de los tribunales regionales de derechos humanos. En el espacio de debate en línea, Gervais Nzoa destacó la importancia de conocer y movilizar los distintos mecanismos de promoción y protección de los derechos de los pueblos indígenas disponibles a nivel local e internacional, de acuerdo con la DNUDPI, las conclusiones de la Conferencia Mundial, la jurisprudencia de los tribunales regionales, los órganos de tratados de la ONU y las recomendaciones del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, el Mecanismo de Expertos de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Por último, se concedió la palabra a Florian Aumond para hablar sobre «El derecho a la autodeterminación, fundamento del derecho de los pueblos indígenas no contactados al aislamiento voluntario».

Comenzó destacando la fase relativamente tardía en la que se ha tenido en cuenta la cuestión de los pueblos indígenas no contactados a escala internacional. La alta concentración de estos pueblos en América Latina ha llevado a centrar la atención en los textos internacionales de referencia, en particular en el seno de la Comisión Americana de Derechos Humanos, que adoptó una importante resolución sobre el tema en 2013. Esto condujo a un cambio de terminología, dando prioridad al concepto de «pueblos en aislamiento voluntario», que implica una elección de permanecer en aislamiento y se hace eco de una lógica de autodeterminación. Esta elección de aislamiento se basa fundamentalmente en el principio de no contacto.

En primer lugar, abordó el carácter problemático de vincular el principio de no contacto al derecho de autodeterminación.

Esto es así, por un lado, a la luz del principio de autonomía.

Aunque, por un lado, es innegable que los pueblos en aislamiento voluntario gozan de autonomía territorial interna, lo cierto es que el Estado sigue estando facultado internacionalmente para aplicar su ley en el territorio en cuestión en relación con terceros no indígenas. Pero el principio de no contacto impide que la ley del Estado sea efectiva en el territorio de los pueblos en aislamiento voluntario.

Por lo tanto, la ambigüedad reside en el hecho de que, a pesar del principio de no contacto, no existe una prohibición absoluta de que el Estado entre en el territorio.

Lo mismo ocurre con el principio de participación.

Si bien el principio de participación presupone el derecho de los pueblos indígenas a participar en la gobernanza del Estado de que se trate, lógicamente no puede contemplarse en el caso de los pueblos en aislamiento voluntario.

A pesar de estas dificultades para vincular el principio de no contacto al derecho de autodeterminación, parece ser, no obstante, una expresión necesaria y específica del mismo.

En primer lugar, señala que el derecho a la autodeterminación es una base no exclusiva del principio de no contacto.

Este principio puede basarse en el derecho a la « supervivencia física », ya que el contacto puede dar lugar a violencia directa (contra los pueblos o contra quienes intentan ponerse en contacto con ellos) e indirecta (virus, epidemias, contaminación, etc.).

Por otro lado, puede basarse en el derecho a la « supervivencia cultural », ya que el contacto puede verse como un vehículo potencial para la asimilación forzosa, contraria al artículo 8 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

En segundo lugar, sin embargo, señala que el derecho a la autodeterminación sigue siendo un fundamento clave del principio de no contacto.

Esto se desprende, en primer lugar, del hecho de que el no contacto es la expresión de un aislamiento voluntario. Por lo tanto, existe un aspecto positivo en la expresión del deseo de un pueblo de no ser contactado que va más allá de la estricta cuestión de la protección. Asimismo, sobre la cuestión del derecho a participar, subraya el hecho de que la no participación es una elección que no cuestiona el derecho a participar. En este sentido, destaca que siempre es posible para estos pueblos salir de su aislamiento.

En relación con esto está el hecho de que el no contacto es una expresión de aislamiento relativo. Esto plantea la cuestión de las formas en que estos pueblos pueden hacer valer sus derechos: en este sentido, es posible que estén en contacto con determinados pueblos susceptibles de representarlos.

En conclusión, la cuestión de los pueblos en aislamiento voluntario suscita numerosos debates sobre la coherencia del derecho de autodeterminación.

Los debates que siguieron se centraron especialmente en las vías de recurso de estos pueblos ante los tribunales internacionales y regionales, y en las condiciones en las que los Estados pueden intervenir en el territorio de los pueblos en aislamiento voluntario, en particular cuando se les exige que adopten medidas positivas para garantizar el respeto de sus derechos.

La última ponencia de Gourmo Lo sobre « El derecho a la autodeterminación de los pueblos « indígenas » del Sáhara Occidental ante la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos » no pudo celebrarse debido a la indisponibilidad del ponente. No obstante, este tema debería ser objeto de una ponencia escrita en el libro basado en el ciclo, que se publicará en 2024.

El próximo seminario web sobre « El derecho a la autodeterminación en el Estado » está previsto para el jueves 5 de octubre de 16.15 a 20.00 horas.